“吴英”案

chuaxu

各位怎么看吴英这个案子？

nanandbao

越亮的蜡烛，烧的越快。

solidtu

http://www.chinadaily.com.cn/dfp ... ontent_5250866.html

另外动车上天价用品的事情也没个后续……

zhoudan

吴英只是充当了杀一儆百的角色。怪中国自己的立法太简单，对于取证什么的司法程序太简单有关。

midas

改革开放以前，那些先驱们是冒着坐牢的风险在农村实行了农村个体户的实验的。当然在大锅饭时代谁主张个体户，他就是该死的反革命。拖出去被整死的。现在已经都是历史了。过去三十年民企也跟雨后竹笋一样都站起来了。慢慢形成国民经济的两大主流之一。对以后几十年的发展形成大大有利的局面。

在金融体系方面也一样。央行和银行体系不需要私有化，也不能私有化。私有化国家的银行体系等于是私有化军队和警察一样。会造成社会的大混乱。假如私有化军队的话，又会出来各地的军阀一大堆。私有化银行体系也会导致各地的财阀一大堆。会造成金融市场的大混战状态。危害不会小于军阀的混战。

不过，跟个体户和民企一样，要给百姓自由集资和自由投资的百姓自己的金融通道。这方面政府还没有搞好思想解放。百姓怎样投资自己的钱财管政府什么事。在这方面政府管的太多。也都是计划经济时代的死脑筋。私募基金和私募投资等等都是很正常的人类的金融活动。政府管的太厉害的话百姓会进行地下活动。政府对私募基金和百姓的融资活动的严管等于是“婚前不能有性行为”的黑暗时代的教会的规矩一样的现象。想管也管不了。

管理百姓的融资活动和私募资金的活动的成熟的法律是需要的。更需要的是，要给百姓利用自己的劳动成果的自由。即金融市场的民企和个体户的活动都要合法化和市场化。形成跟央行和银行体系并存的金融市场的局面。即国家金融体系两条腿走的局面。这样对政府的金融体系也有好处。互相竞争和互补的好处。还有更实在的是政府的税收额也会大幅增加。与此同时，百姓也要提高自力更生的心态和能力。股市大跌就怨国家怨政府的那种幼稚的心态说明很多投资者还是需要慢慢成熟起来。

chuaxu

谢谢老师

游牧京城

多谢老师的解答，有人说吴英是庞氏骗局，可是个人看并不是那样，无非就是个人集资而已，算是收集热钱做买卖吧。

HERCYNA

结论就是目前国内的法律还没跟得上江浙地区快速的发展需求。要做生意，就要借钱，问题是，个人向银行借钱几乎不可能。这方面管理的很严格。只有靠亲戚朋友。朋友的朋友，但是一不小心就会变成非法集资。而且目前这个还是重罪。所以很多起步的民营企业好比一开始都是提醒吊胆的在筹集资金。

这种成功了变成座上宾。失败了就非法集资，被判重罪。。。。。。束缚经济的步伐不是一点点。




一个企业家的死刑案与私募股权基金募资风险

                          文\沈方 云南八谦律师事务所 投资银行及金融业务部律师

沸沸扬扬的吴英非法集资案终于在2012年4月20日，最高人民法院依法作出不核准吴英死刑的裁定中渐入平静。但由这个案子引发的各类思考，却远未停止。

当前如火如荼的私募股权投资基金正各显神通演绎着各自的历史，募资者和投资者又何尝希望在自己身上发生“明明看见的是蛋糕，怎么吃到的是毒药？”的情况。

究竟法有无定法？罪与非罪，此罪与彼罪是否有明确的界限？合法的私募行为与“非法集资”的区别到底在哪里？

    一、案情简介：

    吴英因以年利率高达100%甚至是400%的利息吸收资金达7.7亿，案发后仍有3.8亿尚未归还，于07年被捕，2012年1月18日下午，浙江省高级人民法院认定被告人吴英集资诈骗罪成立，裁定驳回吴英的上诉，维持对被告人吴英的死刑判决。目前该案被最高人民法院裁定发回重审，结局尚未定论，但吴英无疑仍然是最大输家。

    二、罪与非罪的界限、此罪与彼罪的差异

    我国现行刑法中并没有规定非法集资罪的罪名，涉及非法集资的罪名主要为非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。

   关于非法吸收公共存款罪，我们先来看看法律的规定。根据最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，违反国家金融管理法律规定，同时存在未经批准、通过公开宣传的方式、承诺还本付息、向社会公众即不特定对象吸收资金情形的，将被认定为非法吸收公众存款。

      根据《解释》第二条规定，未经有关部门批准，即使没有同时具备以上其余三个特征，但实施相关吸收资金的行为的，也会以非法吸收公众存款罪来处罚。比如不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；再比如以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的。如果须经但未经有关部门批准，且没有真实的交易内容，而是编造交易背景来掩盖吸收资金的目的的，将可能被认定为非法吸收公众存款。

    有非法吸收公众存款的行为，但是否受到追诉，也即是被认定为民事纠纷，还是需要公权力介入的刑事案件，其社会危害程度还要通过三个方面来考量，存款数量是否达到标准（如果是个人的话，只要吸收存款达20万元以上就达到应予追诉的标准），或者吸存人数是否达到标准（个人30户，单位150户）、给受害人造成的损失有多大（10万以上）。

    那么，集资诈骗罪又是如何规定的呢？ 根据《解释》第四条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法实施前述十一项中任意一项行为的，应当依照刑法第192条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。  集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别主要在于，是否有非法占有的目的，是否使用诈骗方法。什么情形将被认定为“非法占有为目的”？

      根据《解释》第四条第2款，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

　 　1、集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
　　 2、肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
　 　3、……

     从上情形列举可以归纳出，使用的是诈骗方法获得集资款，如果款项的实际用途或者集资人行为在行为之初就必然会产生集资款项不能返还的结果，将可能被认定为“非法占有为目的”。

    《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》 中明确：  “诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段；“非法集资”是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。

      由于集资诈骗不仅侵害的是国家的金融制度，而且还侵害了他人的合法财产权利，因此只要个人集资诈骗，数额在十万元以上的或者单位集资诈骗，数额在五十万元以上的，都要受到追诉，且最高刑罚可致死刑。

      三、案例分析

      综上所述，吴英案最后应否被认定为集资诈骗罪，需要考量其借贷行为是否具备三个特征：1、是否以非法占有为目的？2、是否使用诈骗方法？3、是否非法向社会公众集资？

      对于有没有以非法占有为目的？检察机关认为，吴英借贷利息高达100%甚至400%，而2008年世界金融行业最高盈利率也不过17.5%，因此本色集团不可能具有还贷能力。辩方律师称，根据法理规定，是否具有非法占有为目的，要满足：是否明知没有归还能力而大量骗取资金、肆意挥霍骗取资金等条件。而吴英投资本色，是不可能知道自己的经营就一定会失败，不属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”；另外，虽然吴英有购置包括法拉利在内的大量高级轿车的行为，但这些车子是用于公司经营，不属于肆意挥霍。

    笔者认为，是否有偿贷能力，不能仅凭利息的高低来推论。在企业运转过程中，确实没有其他办法能借到钱的情况下，去借一笔月息6%的民间资金做短期周转是可以的。只要他借了这笔钱之后企业新增加的利润大于他付出的利息就可以了。但是这样的高额利息支出不可能成为企业的常态。一个正常运作的企业，一定会算账，会衡量第一还款来源是否支持资金成本，如果成本过高，不仅没利可图，反而导致破产。因此企业是不会轻易采用高利借款的。而资料显示，吴英从05年5月开始至案发前20个月间都在以高利息借款，这并非一个企业运营常态。就算吴英前期高利借款系出于发展企业动机，若持续如此，可以肯定，吴英的结局不成赌徒便是骗子。但，认定“以非法占有为目的”，根据《解释》，重要的还是要看其资金用途是否在使用之初就必然得出款项不能返还的结果。比如，典型的庞氏骗局，吸收的资金主要用于兑现高额利息，以吸引更多的资金提供者加入进来，其余部分挥霍。这样的用途自身是不会产生任何利益的，除了给人以假象外，明知不能返还还要借贷，不是以非法占有为目的么？

    关于有没有使用诈骗方法？检察机关称，吴英明知本色集团的经营状况不可能负担如此高额利息，仍向债权人大量借贷用于偿还利息，明显属于诈骗。本色集团旗下产业不过是吴英非法集资的工具。辩方律师辩解，司法解释中关于诈骗方法的定义是，行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段，吴英将集资款用于归还本色集团经营所欠债务，并没有虚构集资用途，也没有编造虚假证明文件，不构成使用诈骗方法。

    笔者认为，有没有使用诈骗方法，其实就是要证明，资金的募集者说的和做的是否一致？如果证据显示，吴英只是用高额利息吸引资金，但其对借款人未说明用途、也未使用虚假文件引诱的话，至多是利用了人性贪婪的弱点，并不能推断认定其使用了诈骗方法。

  　关于有没有非法集资？检察机关认为，吴英与大部分集资对象之前并不认识，应该归入“社会公众”的范畴。辩方律师不同意这一说法：目前起诉书认定的吴英的集资对象只有林卫平等11人，这些人有些是吴英的亲朋好友，有些后来成为了本色的高管，属于特定人员，不属于“社会公众”。

    笔者认为，公众是除自己及与自己有相当关系或一定交往的人（或团体）外的人群，具有排他性。而与自己有相当关系或一定交往的人就是自己的特殊群体。如亲戚、朋友、同学、邻居、同事、员工、合作伙伴或单位等等。《解释》第一条最后一款规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。可见，亲友、单位同事等属于特定化后的特定人群，如果起诉书认定的集资对象只有十一个人，且有证据显示属于亲朋好友或者单位同事，则不应认定为“社会公众”。

  

　四、案例启示

   我们知道，私募股权投资基金是通过非公开的形式募集机构投资者或者个人的资金，主要对非上市企业进行股权投资，通过控制或管理所投资公司使企业实现价值增值，通过上市、并购或管理层回购等方式退出而获利的一类投资基金。私募股权投资基金天生就是募集资金，代理投资、追求高额回报的产物，因此从其出生到募集对象、方式、募集对象的人数、募集的基本承诺等都要严格遵守有关法律规定，否则，一旦被怀疑是或者认定为非法集资，将带来巨大声誉损失和更多不利后果。

   私募股权基金主要有公司制、合伙制和信托制类型，本文根据前述吴英案的启示，主要就前两种类型的基金募集的合法性问题作出以下初步总结。

    （一）从私募股权基金的设立来看，根据《公司法》、《合伙企业法》、《创业投资企业管理暂行办法》（以下称《创投办法》）及相关法规，如成立内资公司制、合伙制私募股权基金需要到工商管理部门登记；如设立外资型公司制私募股权基金需向省级外经贸主管部门报送相关文件，经对外经济合作部、科学部批准。如未依法登记的，根据《解释》第一条，可能会被认定为以投资入股方式非法吸收资金。

    （二）从私募股权基金的募集对象要求来看，根据《创投办法》规定，单个投资者对创业投资企业的投资不得低于100万元人民币，且所有投资这应当以货币形式出资；对于委托创投企业代理投资的，单个投资人的单笔代理金额不得低于1000万元。这样事实上是要求投资者具有较为雄厚的经济实力，和较高的抵御投资风险的能力。但是正如吴英案所展现的情况一样，多数借款人提供资金来源非自有而是借贷来的钱，这显然加大了吴英不能还款的社会危害后果。因此，为防范此种情形的发生，《云南省股权投资类企业管理暂行办法》特别规定投资人的入股资金必须是非他人委托资金。因此，在募集对象提供资金的时候前，最好要求其出具相关的承诺，以及投资者对其资产状况的一个简要陈述，以便证明募集对象的选择上没有过错。

    （三）从募集对象的人数来看，合伙制基金和有限责任公司制基金投资者人数不得突破50人，股份公司制基金投资者人数不得突破200人。

    （四）从募集资金的形式来看，必须是非公开的。根据《证券法》规定，向不特定对象发行证券的，或向特定对象发行证券累计超过200人的，都属于公开发行。同时何谓特定对象？吴英案中11个人，公诉机关认为是不属于特定对象，因为借款前不认识。可见单单人数上来考量，不能支持特定对象的内涵，还需要有特定化的过程，使其从不特定对象转化为特定对象，作为募集者还需要固定相关的证据，以此证明募集资金时，募集对象已经是特定对象。

    （五）募集承诺

    根据《解释》，是否签订“保本付息”条款是认定是否构成非法吸收公众存款罪的认定标准之一。因此，私募股权投资基金在面对投资者时，虽然需要向投资者展现优良的业绩和美好的愿景，但一定不能忘记进行风险提示义务，同时绝对不能承诺固定收益。     

     结语：

     逐利，几乎是人类的天性。在有高额回报的时候，人们常常怀有赌徒般的心态，眼睛满眼看到的天上的金币，而忘了脚下的陷阱。只有当不利后果出现时，才开始追讨别人的责任。发起者无论你是为了正常经营也好，是真的非法占有也好，到最后常常以结果来反推当时的行为动机。因此，唯有在行为之初，先自证清白，才能保全自身。

     现实中的募集过程操作会更为多样化，方法总是为了目的服务的。比如在股权基金设立之初人数的限制只能是50人，但设立后， 1名股东或者合伙人的份额能否依约转让至多人？这样的行为会被认定为变相的违规募集吗？本文暂不进行深入探讨和结论。但随着基金市场逐渐扩大，形式的多样化与监控、法规的滞后性将使募集合法性不确定因素增大，我们需要充分掌握现行法律及相关政策精神，并严格按照相关原则来操作，才能长远。